Toda prisão alcança alguém para além do investigado, como os filhos e todos aqueles que dependem, material ou afetivamente, da pessoa submetida ao cárcere. Esse efeito pode ser inevitável. Não pode, porém, ser juridicamente ignorado.
Em recentíssima decisão, no Habeas Corpus n. 1101689 – DF, o Superior Tribunal de Justiça substituiu por prisão domiciliar a prisão preventiva de uma mulher investigada por lavagem de dinheiro. Ela é mãe de duas crianças: uma com apenas um ano de idade e outra com Transtorno do Espectro Autista em grau severo.
A decisão não declarou inocente a investigada. Tampouco considerou ilegítima a prisão inicialmente decretada. Em verdade, o STJ reconheceu que as instâncias ordinárias haviam apresentado fundamentos concretos para a custódia.
A controvérsia era mais delicada, pois tratava-se de saber se a necessidade da prisão, embora reconhecida, poderia justificar a manutenção da mãe no presídio quando a legislação possibilita sua substituição por prisão domiciliar e quando os efeitos da medida recaíam sobre as crianças.
É nesse ponto que a decisão adquire importância para além daquele processo, pois a legislação permite a substituição da prisão pela domiciliar quando a presa é mãe de criança menor de 12 anos, mas também estabelece as exceções: crimes cometidos com violência ou grave ameaça, contra o próprio filho ou dependente, além de situações excepcionalíssimas devidamente justificadas.
A norma não foi criada para conceder imunidade penal às mães, o que ela busca é impedir que a prisão de uma mulher se converta, de maneira automática, em punição antecipada de seus filhos. Essa distinção é fundamental.
No caso examinado pelo STJ, a prisão domiciliar havia sido negada, entre outras razões, porque os avós maternos estavam cuidando das crianças. A existência da chamada “rede de apoio” teria afastado a necessidade da presença da mãe.
O argumento é aparentemente razoável. Entretanto, felizmente, o STJ o avaliou com maior atenção e decidiu que ele subverte a escolha feita pelo legislador, pois a lei não condiciona a prisão domiciliar à demonstração de que a mãe seja a única pessoa existente no mundo capaz de cuidar dos filhos. A imprescindibilidade dos cuidados maternos é presumida. Cabe ao Estado, diante das particularidades do caso, demonstrar por que essa presunção deve ser afastada.
Se bastasse apontar a existência de algum parente disponível, a proteção legal seria aplicada somente às mães completamente abandonadas. A exceção consumiria a regra.
Outro fundamento utilizado para negar a prisão domiciliar foi a de que uma conta bancária pertencente a um dos filhos teria sido empregada na movimentação de valores relacionados aos fatos investigados.
A gravidade da imputação é evidente, mas o Superior Tribunal de Justiça foi claro, ao conceder a domiciliar, que não se pode confundir a utilização indevida de uma conta com a prática de crime contra a criança.
O legislador afastou expressamente a prisão domiciliar quando o delito é cometido contra o filho ou dependente. A ampliação dessa exceção, para alcançar qualquer conduta que de algum modo envolva elemento pertencente ao universo familiar, modifica o alcance da lei por interpretação judicial em prejuízo da acusada, o que é vedado.
A utilização da conta do filho, caso comprovada, poderá ter consequências jurídicas próprias, mas não se transforma, apenas por isso, em violência, grave ameaça ou crime praticado contra a integridade da criança. A decisão do STJ preservou essa diferença.
Mais do que interpretar a legislação penal adequadamente, o julgamento levou a sério a Constituição, que coloca os direitos da criança não apenas como uma recomendação moral dirigida às famílias, mas como um comando constitucional que precisa ser garantido pelo Poder Judiciário.
Por isso, a situação dos filhos não pode aparecer nas decisões como uma observação lateral, registrada depois de examinadas todas as razões relativas à acusada. Ela integra o próprio juízo de proporcionalidade da prisão.
A pergunta constitucional nesse caso, portanto, não era apenas se existiam razões para restringir a liberdade da mãe. Era também se essas razões tornavam inevitável impor às crianças a forma mais intensa dessa restrição.
A autoridade do sistema de justiça não se mede apenas pela capacidade de prender, mas principalmente pela capacidade de reconhecer os limites da prisão, pois os direitos fundamentais existem precisamente para os momentos em que a acusação é grave, a opinião pública é hostil e a preservação das garantias se torna impopular.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça, de lavra do Ministro Reynaldo da Fonseca, deixou claro que mãe é mãe.
*Lucas Sá Souza, advogado criminalista, professor universitário e Conselheiro do Instituto Paraense do Direito de Defesa.
